Góp ý dự thảo luật xây dựng ( sửa Đổi )

    Bộ Luật Xây dựng hiện hành quy định về hoạt động xây dựng được Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ban hành bằng quyết định số 16/2003/QH11 ngày 26/11/2003 đến nay đã qua 9 năm thực hiện. Trong quá trình thực hiện Luật, Chính phủ đã ban hành 27 Nghị định, Thủ tướng Chính phủ ban hành 06 Quyết định hướng dẫn kèm theo nhiều Thông tư, Chỉ thị và các văn bản pháp luật từ các Bộ, ngành liên quan. Hệ thống văn bản pháp luật về xây dựng ngày càng hoàn thiện, tạo điều kiện thuận lợi cho các nhà đầu tư và các chủ thể tham gia đầu tư xây dựng trong và ngoài nước hoạt động xây dựng tại Việt Nam.
Tuy nhiên, theo đánh giá của Bộ Xây dựng tại văn bản “thuyết minh về dự thảo Luật Xây dựng sửa đổi” cho thấy hiện tồn tại những nội dung bất cập trong các văn bản Pháp luật về xây dựng thể hiện trong các lĩnh vực hoạt động xây dựng chính như quy hoạch xây dựng, công tác quản lý đầu tư xây dựng từ khâu chuẩn bị đầu tư đến thực hiện dự án, nghiệm thu, thanh quyết toán đưa công trình vào khai thác, bảo trì và những mối quan hệ giữa Luật Xây dựng với các Luật khác. Trước tình hình đó, đặt ra yêu cầu cần thiết phải ban hành Luật Xây dựng sửa đổi nhằm đạt được các mục tiêu chính: i) Thống nhất với các Luật đã ban hành có liên quan (như Luật Quy hoạch đô thị, Luật Nhà ở, Luật Kinh doanh bất động sản, Luật Đầu tư, Luật Đấu thầu …); ii) Phù hợp với thông lệ quốc tế  và các Hiệp định mà Việt Nam đã ký kết; iii) Cải cách thủ tục hành chính tạo sự thông thoáng, đồng thời với việc tăng cường vai trò quản lý nhà nước trong đầu tư xây dựng và hoạt động xây dựng; iv) Tăng cường quản lý đầu tư xây dựng, đặc biệt đối với dự án đầu tư công sử dụng ngân sách nhà nước.
Tổng hợp các ý kiến tham gia cho thấy nhìn chung Luật Xây dựng sửa đổi đã cập nhật khá đầy đủ, toàn diện những nội dung về lý luận và thực tiễn trong quản lý, thực hiện các dự án đầu tư xây dựng thời gian qua. Đặc biệt Luật đã quy định tùy thuộc nguồn vốn mà để chia thành 03 loại dự án: Sử dụng vốn ngân sách nhà nước, vốn do Doanh nghiệp đầu tư có sử dụng vốn ngân sách nhà nước và dự án sử dụng vốn khác (Điều 40, khoản 4).
Về cấu trúc, bố cục Luật Xây dựng sửa đổi bao gồm 11 Chương và 132 Điều so với Luật hiện hành có 9 Chương và 123 Điều do một số thay đổi chính như tách mục “Giấy phép xây dựng” thành một chương riêng và bổ sung thêm Chương “Điều kiện năng lực của tổ chức, cá nhân hoạt động xây dựng”. Các Chương có nội dung điều chỉnh lớn gồm Chương II “Quy hoạch xây dựng”, Chương III “Dự án đầu tư xây dựng”, Chương VIII “Lựa chọn nhà thầu và hợp đồng trong hoạt động xây dựng”
Để góp phần hoàn thiện Luật Xây dựng, tác giả bài viết xin tham gia một số ý kiến như sau:
Thứ nhất là về đối tượng áp dụng và các quy định về chủ đầu tư:
Theo quy định tại Điều 2 Luật sửa đổi, đối tượng áp dụng của Luật là “các tổ chức, cá nhân trong nước, nước ngoài đầu tư xây dựng công trình và hoạt động xây dựng trên lãnh thổ Việt Nam. Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ký kết hoặc gia nhập có quy định khác với Luật thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế”.
Tại khoản 4 Điều 40 tùy thuộc nguồn vốn đầu tư đã phân chia các dự án thành 3 nhóm: 1) Dự án sử dụng nguốn vốn nhà nước; 2) Dự án do Doanh nghiệp đầu tư có sử dụng vốn nhà nước và 3) Dự án sử dụng nguồn vốn khác.
Đối với nhóm 1 – Sử dụng nguồn vốn nhà nước là các dự án đầu tư công do ngân sách nhà nước (Trung ương hoặc địa phương) bố trí. Nhà nước thông qua cơ quan được giao nhiệm vụ là cấp quyết định đầu tư và chủ đầu tư trực tiếp quản lý loại dự án này.
Thời gian qua có nhiều ý kiến trao đổi xung quanh những quy định chủ đầu tư dự án vốn NSNN trong Luật sửa đổi tại Điều 8 khoản 1. Theo đó, đối với các dự án do Thủ tướng Chính phủ quyết định đầu tư thì chủ đầu tư là các cơ quan, tổ chức cấp Bộ, ngang Bộ, UBND tỉnh và Doanh nghiệp nhà nước, còn đối với các dự án do Bộ, UBND quyết định đầu tư thì chủ đầu tư là cơ quan, tổ chức hoặc Doanh nghiệp nhà nước có năng lực và kinh nghiệm quản lý dự án đầu tư xây dựng.
Quy định này cho thấy các đối tượng có thể được làm chủ đầu tư khá “mở”. Do vậy, thời gian qua nhiều ngành, địa phương có hiện tượng “nở rộ” các cơ quan, đơn vị được giao làm chủ đầu tư. Điều đáng ngại là nhiều chủ đầu tư yếu cả về kinh nghiệm chuyên môn lẫn tổ chức quản lý dự án dẫn đến việc cơ quan quản lý nhà nước hoặc cấp quyết định đầu tư luôn trong tình trạng bị động, thậm chí bất lực khi xử lý tình trạng công trình chậm tiến độ, kém chất lượng, đội giá thành.
Cần khẳng định rằng mỗi chủ thể tham gia xây dựng đều phải chịu trách nhiệm trực tiếp đối với những sản phẩm, kết quả công việc được giao, song chủ đầu tư với vai trò “nhạc trưởng” của dự án là chủ thể chịu trách nhiệm toàn diện đối với sự thành công của dự án. Bởi vậy, đối với dự án đầu tư công, nhiều ý kiến cho rằng ngay trong Luật này cần đưa ra những quy định rõ ràng, cụ thể hơn về điều kiện, tiêu chí lựa chọn chủ đầu tư và cần hướng tới xây dựng bộ máy tổ chức chuyên nghiệp làm chủ đầu tư các dự án đầu tư công, tương tự như kinh nghiệm của các nước phát triển. Nếu làm được như vậy, trong tương lai sẽ hình thành một bộ máy, tổ chức chuyên nghiệp, ngày càng được hoàn thiện để quản lý có hiệu quả các dự án đầu tư công.
Đối với nhóm 2 – Dự án do Doanh nghiệp đầu tư có sử dụng vốn nhà nước:
Thời gian qua và những năm tới đây, do điều kiện nguồn vốn NSNN hạn hẹp không đáp ứng yêu cầu đầu tư đã xuất hiện những hình loại dự án do Doanh nghiệp đầu tư nhưng sử dụng vốn nhà nước hoặc tỷ trọng vốn nhà nước chiếm đa số. Về bản chất, đây là các dự án sử dụng vốn nhà nước nhưng đã được biến thể thông qua các chủ đầu tư là Doanh nghiệp và hình thức thực hiện dự án là BOT, PPP hoặc BT… nên mức độ quản lý, giám sát của các cơ quan chức năng đều bị giảm đáng kể qua tất cả các khâu từ thẩm định, phê duyệt TKKT, dự toán đến quản lý quá trình thực hiện dự án đầu tư xây dựng.
Một câu hỏi đặt ra là: nếu vốn nhà nước là nguồn chủ đạo thì tại sao để quản lý những dự án này không áp dụng các quy định về phân cấp quyết định đầu tư và chủ đầu tư tương tự các dự án sử dụng nguồn vốn NSNN. Hoặc nếu vì các điều kiện khống chế của Nhà tài trợ hay nhà cung cấp vốn mà nhà nước buộc phải giao các doanh nghiệp làm chủ đầu tư thì rất cần đưa ra các quy định trong Luật sửa đổi và hoàn thiện hệ thống văn bản Nghị định, thông tư kèm theo nhằm tăng cường trách nhiệm toàn diện của các “Cơ quan quản lý nhà nước” hoặc “Cơ quan nhà nước có thẩm quyền” về chất lượng, tiến độ, giá thành của loại dự án này.
Nếu những quy định này được đưa vào Luật sửa đổi thì sẽ khắc phục được tình trạng phổ biến hiện nay là các chủ đầu tư “hờ” sau một thời gian triển khai dự án sẽ tiến hành nhiều hoạt động, kể cả các cuộc “vận động hành lang” nhằm thay đổi các tiêu chí kể cả tiêu chí quan trọng đã được phê duyệt trong dự án, xin điều chỉnh giá thành, tổng mức đầu tư hoặc tự ý giải quyết nhiều vướng mắc vượt thẩm quyền trong quá trình thực hiện dự án.
Đối với nhóm 3 – Dự án sử dụng nguồn vốn khác:
Theo quy định tại dự thảo, nguồn vốn khác bao gồm vốn tư nhân, vốn hỗn hợp nhiều nguồn vốn khác và các nguồn vốn không quy định tại hai nhóm trên. Đây là nguồn vốn không phải là vốn nhà nước. Khi đó “chủ đầu tư xây dựng công trình là chủ sở hữu vốn hoặc người đại diện theo quy định của pháp luật”. Trách nhiệm quản lý nhà nước đối với loại dự án này cần được quy định cụ thể hơn, tập trung ở việc giám sát đảm bảo sự phù hợp về quy hoạch, môi trường, công năng của dự án được cấp phép xây dựng và đảm bảo an toàn cho cộng đồng….
Như vậy, ở nội dung trao đổi thứ nhất có 03 vấn đề chính cần tiếp tục làm rõ trong Luật sửa đổi là:
- Quy định về chủ đầu tư đối với các dự án sử dụng vốn NSNN nhằm hướng tới việc hoàn thiện bộ máy chủ đầu tư chuyên nghiệp, ổn định, có chất lượng cao, quản lý có hiệu quả các dự án đầu tư công.
- Đối với dự án sử dụng vốn nhà nước cần có các quy định nhằm tăng cường trách nhiệm của các cơ quan quản lý nhà nước và chuyên ngành trong việc giám sát, quản lý thực hiện dự án đầu tư xây dựng kể cả khi những dự án này được thực hiện theo các hình thức “đầu tư trực tiếp” như BOT, PPP hoặc BT…
- Đối với các dự án sử dụng nguồn vốn khác có hợp vốn nhà nước trong Luật cần quy định tùy thuộc mức độ tỷ trọng tham gia của vốn nhà nước để có quy định tương ứng về vai trò và phạm vi giám sát, quản lý của Nhà nước.
Thứ hai là về chức năng, nhiệm vụ, vai trò của “Người quyết định đầu tư”:
Trong luật sửa đổi đề cập vai trò của “Người quyết định đầu tư” chủ yếu ở các nội dung quy định phê duyệt dự án (Điều 46), điều chỉnh dự án khi có sự thay đổi về quy mô, địa điểm, và tổng mức đầu tư (khoản 1 Điều 47), thẩm định thiết kế cơ sở (Điều 62), lựa chọn nhà thầu (Điều 113). Đồng thời Luật cũng quy định việc “Người quyết định đầu tư không kiêm nhiệm làm chủ đầu tư đối với dự án vốn NSNN” (khoản 3 Điều 53).
Thực tế cho thấy đối với các dự án vốn NSNN, “Người quyết định đầu tư” luôn phải trực tiếp giải quyết nhiều vướng mắc trong quá trình thực hiện đầu tư, còn đối với các dự án sử dụng vốn nhà nước (nhóm 2), sự buông lỏng chức năng quản lý, giám sát của “Người quyết định đầu tư” đồng nghĩa với việc xuất hiện các vấn đề lớn khi thực hiện dự án, kể cả việc phải đình chỉ dự án gây lãng phí, thất thoát lớn.
Vì vậy, cần bổ sung những quy định về vai trò, nhiệm vụ của “Người quyết định đầu tư” trong quản lý, giám sát quá trình đầu tư xây dựng kèm theo các điều kiện cần để đảm bảo việc thực hiện các hoạt động quản lý, giám sát này. Ví dụ như việc Chính phủ quy định chức năng, nhiệm vụ của Hội đồng nghiệm thu Nhà nước đối với các dự án trọng điểm đồng thời cũng quy định việc lập và phê duyệt dự toán kinh phí hoạt động đưa vào chi phí quản lý dự án.
Thứ ba là nội dung về “Lựa chọn nhà thầu” trong hoạt động xây dựng:
Tại Hội thảo góp ý Luật Xây dựng sửa đổi do Bộ Xây dựng tổ chức ngày 15/5/2013 tại Hà Nội có nhiều ý kiến trao đổi về những bất cập xung quanh các quy định của Luật Đấu thầu và Luật Xây dựng liên quan đến công tác lựa chọn nhà thầu. Về giá bỏ thầu, trong Luật Đấu thầu sửa đổi quy định đối với các gói thầu xây lắp việc lựa chọn nhà thầu được thực hiện theo phương pháp “giá thấp nhất” hoặc “giá đánh giá thấp nhất”, trong khi đó Luật Xây dựng sửa đổi quy định nhà thầu được chọn có “giá dự thầu hợp lý phù hợp với  các đề xuất về tiến độ, tài chính, giải pháp thực hiện gói thầu của nhà thầu”.
Thực hiện các quy định của Luật Đấu thầu, từ những năm 1995 – 1996 (cách đây gần 20 năm) đã xuất hiện phổ biến tình trạng nhà thầu bỏ giá thấp để trúng thầu thậm chí chỉ với giá bỏ thầu khoảng 40% giá dự toán được lập với lập luận “trúng thầu giá thấp thì chết từ từ, không trúng thầu thì chết tức khắc”. Đã có nhiều cuộc Hội thảo, Hội nghị xung quanh chủ đề “Nhà thầu trúng thầu giá thấp với nguy cơ phá sản” song chưa có giải pháp hiệu quả nào để khắc phục tình trạng này.
Kinh nghiệm của các nước phát triển cho thấy để ngăn chặn tình trạng bỏ thầu giá thấp, cần đồng thời áp dụng nghiêm ngặt Luật Chống phá giá. Đề xuất này cũng đã được đưa ra ở nhiều Hội nghị song tiếc rằng cho đến nay việc áp dụng cùng lúc Luật Đấu thầu và Luật Chống phá giá trong lựa chọn nhà thầu chưa được quan tâm thích đáng. Điều tệ hại là ngay cả đối với các dự án vốn ODA đấu thầu quốc tế rộng rãi song vẫn có nhiều nhà thầu quốc tế cố tình bỏ giá thấp để trúng thầu và ngay sau đó đã trở thành mối lo ngại thực sự cho chủ đầu tư. Việc khó gạt bỏ những nhà thầu này là do chưa có các quy định rõ ràng trong Luật và Hiệp định vốn về việc đồng thời áp dụng Luật Chống phá giá đối với các nhà thầu cố tình bỏ giá thấp. Rõ ràng đây là điểm yếu cần sớm khắc phục.
Luật Xây dựng sửa đổi lựa chọn giải pháp chống bỏ thầu giá thấp bằng cách đưa ra khái niệm “giá dự thầu hợp lý”. Cách đặt vấn đề này có vẻ hợp lý song khó khả thi do việc xác định khái niệm về “giá hợp lý” luôn là chủ đề gây tranh cãi, dễ dẫn đến các cuộc kiện tụng bất phân thắng bại.
Khi nghiên cứu phương pháp “Đánh giá tổng hợp” lựa chọn nhà thầu được quy định trong “Luật Thúc đẩy đảm bảo chất lượng công trình xây dựng” được Quốc hội Nhật Bản phê chuẩn áp dụng từ tháng 4/2005, tác giả bài viết này đã có bài báo “Áp dụng phương pháp đánh giá tổng hợp trong đấu thầu nhằm nâng cao chất lượng công trình xây dựng công cộng ở Nhật Bản” đăng trên báo Giao thông vận tải các số ra ngày 29, 30/12/2012, trong đó có liệt kê những số liệu đạt được do Bộ Đất đai, hạ tầng, giao thông và du lịch Nhật Bản (MLIT) ngay từ khi Luật được ban hành đã áp dụng phổ biến phương pháp đánh giá tổng hợp đối với hầu hết các dự án đầu tư công. Bản chất của phương pháp tổng hợp là sự đánh giá, tổng hợp số điểm theo các tiêu chí kỹ thuật rồi chia cho giá bỏ thầu, nhà thầu trúng thầu có hệ số đánh giá cao nhất. Điều đáng lưu ý là “Luật Thúc đẩy” với phương pháp đánh giá tổng hợp được thực hiện đối với các dự án đầu tư công nhưng không hạn chế các chủ đầu tư áp dụng phương pháp đánh giá “trúng thầu giá thấp”, đồng thời với việc ngăn chặn tình trạng cố tình bỏ giá thấp bằng Luật Chống phá giá.
Thiết nghĩ đây là kinh nghiệm điều chỉnh, thay đổi quý báu từ Nhật Bản đã có hơn 100 năm “đấu thầu giá thấp” để tham khảo áp dụng trong Luật Xây dựng và Luật Đấu thầu sửa đổi phù hợp với điều kiện Việt Nam.
Thứ tư là các quy định về hợp đồng và điều chỉnh hợp đồng xây dựng (Mục 2 Chương VIII):
Thực tế là những quy định cụ thể về hợp đồng và điều chỉnh hợp đồng xây dựng phụ thuộc rất lớn vào nguồn vốn đầu tư xây dựng. Những quy định đưa ra trong Luật sửa đổi có vẻ như chỉ phù hợp (hoặc bắt buộc) đối với các dự án sử dụng vốn NSNN hoặc do Doanh nghiệp làm chủ đầu tư nhưng sử dụng phần lớn vốn nhà nước.
Bởi vậy, nên rà soát và chỉ đưa vào Luật những quy định áp dụng cho tất cả các loại dự án có nguồn gốc vốn khác nhau. Đối với những dự án đầu tư công hoặc sử dụng vốn nhà nước là chính sẽ quy định điều chỉnh bằng các Nghị định, Thông tư tương tự như đã làm trước đây (Ví dụ: Thông quá các Nghị định về quản lý chi phí đầu tư xây dựng, Nghị định về hợp đồng xây dựng hoặc  các Thông tư hướng dẫn việc điều chỉnh biến động giá là việc thường xảy ra trong giai đoạn hiện nay ở nước ta…).
Về chương IX – Quản lý nhà nước về xây dựng:
Theo quy định tại Điều 120 có 11 nội dung quản lý nhà nước về xây dựng. Thực tế cho thấy có 07 nội dung do các Bộ quản lý chuyên ngành trực tiếp thực hiện là chính (các khoản 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11) và 04 nội dung còn lại ở mức do Bộ Xây dựng thực hiện hoặc hướng dẫn, các Bộ chuyên ngành phối hợp hoặc thực hiện.
Như vậy, cần quy định cụ thể hơn và nhiều hơn nhiệm vụ đối với các Bộ, ngành có quản lý chuyên ngành về xây dựng tại khoản 3 Điều 121, đồng thời cần có các văn bản pháp luật tương ứng quy định về phân cấp quản lý nhà nước giữa Bộ Xây dựng và Bộ chuyên ngành có quản lý đầu tư xây dựng để phát huy được tính chủ động và chịu trách nhiệm của các Bộ quản lý chuyên ngành.
Về những nội dung trùng lặp:    Trong 132 Điều của Luật sửa đổi có 36 Điều được kết thúc bằng khoản mục quy định “Chính phủ quy định và hướng dẫn cụ thể việc…”. Cuối cùng lại được chốt bằng Điều cuối (Điều 132): “Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật này”.
Những quy định này được lặp lại nhiều lần cùng một nội dung mà theo quy định thực hiện các văn bản pháp luật thì dưới Luật bao giờ cũng có các Nghị định hướng dẫn thi hành. Nên xem xét việc quy định chung thành một Điều ở cuối từng chương về những nội dung phái có hướng dẫn cụ thể để tránh việc lặp lại nhiều lần quy định này và cũng để hình dung được hệ thống văn bản dưới luật cần sớm hoàn thiện, ban hành sau khi Luật Xây dựng sửa đổi được thông qua.
Cuối cùng là về tên Luật:
Nên giữ nguyên tên “Luật Xây dựng” (không cần có cụm từ “sửa đổi”). Đồng thời nên chờ Quốc hội thông qua Hiến pháp thay thế Hiến pháp năm 1992 để đưa vào mục “Căn cứ” cho phù hợp.
Trên đây là một số ý kiến đóng góp cho bản dự thảo Luật Xây dựng (sửa đổi). Rất mong được sự lưu tâm xem xét của các cơ quan soạn thảo và trao đổi ý kiến của các đồng nghiệp./.

TS. Nguyễn Ngọc Long
PCT Hội KHKT Cầu đường Việt Nam